موارد و ضوابط وضع قانون بر اساس احکام ثانویه در دولت اسلامی

اساس احکام ثانویه در دولت اسلامی" alt="موارد و ضوابط وضع قانون بر اساس احکام ثانویه در دولت اسلامی" src="http://vasael.ir/images/news/7398/thumbs/thumb2_7398.jpg" align="left" vspace="0" hspace="0px">

به گزارش سرویس سیاست پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، اولین کرسی آزاد اندیشی فقه دولت‌سازی اسلامی با موضوع «موارد و ضوابط وضع قانون بر اساس احکام ثانویه در دولت اسلامی»  به همت موسسه فتوح اندیشه در شهر قم برگزار شد.

حجت الاسلام باقرزاده عضو کمیته کرسی‌های آزاداندیشی حوزه علمیه قم در حاشیه این جلسه با بیان اینکه این کرسی  اولین کرسی آزاد‌اندیشی در حوزه علمیه قم می‌‌باشد اعلام آمادگی کرد که تمام نهادهای حوزوی می‌توانند درخواست خود را برای برگزاری کرسی آزاد‌اندیشی با موضوعات مختلف ثبت کنند.

گفتنی است این نشست  در راستای  ماموریت موسسه فتوح اندیشه در کلان پروژه فقه دولت‌سازی با هدف تشریک مساعی، هم‌اندیشی و تولید ادبیات پایه و محتوای علمی در این زمینه درتاریخ 13/۱۰/96با ارائه حجت الاسلام علی‌اکبریان، مدرس خارج فقه حوزه و عضو هیات علمی پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی و با نقادی حجت‌الاسلام مصطفی جعفر پیشه فرد، مدرس خارج فقه الدوله و عضو هیات علمی جامعه المصطفی العالمیه و حجت‌الاسلام احمد رهدار، مدیر موسسه فتوح اندیشه و عضو هیات علمی دانشگاه باقرالعلوم و حجت‌الاسلام نعیمیان، عضو هیات علمی پژوهشگاه تقریب مذاهب اسلامی برگزار شد که در ادامه متن تفصیلی این نشست در چند بخش تقدیم خوانندگان می‌شود.

 

 

حجت الاسلام باقرزاده:

در حوزه متأسفانه تا حالا ساختار چنین چیزی اجرا نکرده بوده است، این را می‌توانیم بگوییم که اولین جلسه آزاد اندیشی حوزوی است که تحت دستورالعمل آزاد اندیشی حوزوی انجام می‌شود و زحمت این کار را هم برای این جلسه مرکز برگزار کننده مرکز فتوح اندیشه است که از آقای دکتر رهدار هم تشکر می‌کنیم که این زحمت را متقبل شدند و میزبانی این جلسه را به عهده گرفتند و انصافاً برگزاری کرسی زحماتی را دارد.

برگزاری کرسی‌های آزاد اندیشی در حوزه طبعاً یک آیین‌نامه حمایت‌ها را هم می‌طلبد که در حال نهایی شدن است و یک بسته حمایتی از برگزار کننده کرسی، یعنی مرکز برگزار کننده، ارائه کننده کرسی‌ها و حتی صدور گواهی برای ناقد و امثال این‌ها هست که پیش‌بینی می‌شود و در اختیار حوزویان محترم قرار می‌گیرد.

من همین جا از این فرصت می‌خواهم استفاده کنم که این حرف‌ها رسانه‌ای شود و حوزویان عزیز از این فضا و فرصتی که ایجاد شده است استفاده کنند و کرسی‌های آزاد اندیشی به معنای واقعی کلمه در حوزه راه بیفتد.

تفاوتی با کرسی‌های آزاد اندیشی دانشگاهی دارد، در دانشگاه وقتی کرسی آزاد اندیشی می‌گویند در برابر کرسی‌های علمی ترویجی ممکن است باشد اما در حوزه کرسی‌های آزاد اندیشی در دو سطح اساتید و پژوهشگران و طلاب دیده شده است.

این کرسی که الان خدمت عزیزان هست در سطح اساتید و پژوهشگران است و کرسی‌ها در حوزه می‌تواند با حضور حضار به صورت نامحدود و دعوت عام باشد، می‌تواند با حضور مدعوین خاص و صاحب‌نظران فن و طلابی که در این زمینه تخصص دارند باشد؛ که این کرسی در روش دوم برگزار می‌شود.

حمایت‌هایی هم که از کرسی‌ها می‌شود می‌تواند هم درباره طلابی که حوزوی هستند مورد حمایت قرار بگیرد، آن‌هایی هم که هم حوزوی و هم دانشگاهی هستند می‌توانند از این گواهی که برای کرسی صادر می‌شود در بعد دانشگاهی و مرکز پژوهشی آکادمیک هم که حضور دارند این گواهی برای آنجا هم اعتبار دارد و طبق ماده واحده‌ای که در شورای عالی انقلاب فرهنگی تصویب شده است مانند مجلاتی که حوزه صلاحیت صدور مجوز دارد، کرسی‌ها هم صلاحیت دارد که صدور مجوز و صدور گواهی کند و از آن هم آن‌هایی که سمت دانشگاهی دارند می‌توانند بهره‌مند شوند.

 

حجت الاسلام علی اکبریان:

مسأله و مشکل را از اینجا آغاز می‌کنم که در نظام قانونگذاری جمهوری اسلامی که مجلس شورای اسلامی قانونی را تصویب می‌کند، حالا یا با طرحی که خودش می‌دهد یا با لایحه‌ای که دولت می‌دهد، این بعد از تصویب مجلس شورای اسلامی به شورای نگهبان می‌رود، شورای نگهبان هم فقها و حقوقدانان بررسی می‌کنند، یکی از معیارهای قضاوت بر مصوبه مجلس شورای اسلامی این است که آیا این مصوبه مغایر اسلام هست یا نه؟ که یکی از مهمترین ضوابط مغایرتش مغایرت با احکام اسلام است.

در آن دوره‌های اول اینطور بود که همین دو نهاد بودند، یعنی شورای نگهبان و مجلس شورای اسلامی؛ خیلی وقت‌ها چالش‌هایی پیدا می‌شد، شورای نگهبان مصوبه‌ای را خلاف احکام اسلام تشخیص می‌داد، آن موقع مد نظر حضرت امام خمینی(ره) این بود که شورای نگهبان خودش عناوین ثانویه را لحاظ کند.

ولی به هر حال روند به این سمت رفت که انگار شورای نگهبان نمی‌خواهد عنواین ثانویه را لحاظ کند، برای همین یک اصلاحی در قانون اساسی صورت گرفت و مجمع تشخیص مصلحت تأسیس شد و در قانون اساسی اضافه شد

من به یک بیان ساده عرض می‌کنم که فرض کنید مصوبه‌ای که از مجلس شورای اسلامی به شورای نگهبان می‌آید و مغایر با اسلام و احکام اسلام شناخته می‌شود به دلیل عناوین ثانویه‌ای که مجمع تشخیص مصلحت تشخیص می‌دهد یا تصویب می‌شود و یا اینکه مجمع تشخیص آن را تصویب نمی‌کند و کلاً رد می‌شود.

آنچه که در اینجا می‌خواهم عرض کنم این است که مجمع تشخیص امروز در چه مواردی حق دارد قانونی را که مغایر با احکام اسلام است و با چه ضوابطی تصویب کند؛ این اصل مشکلی است که می‌خواهیم ببینیم که چه نظرهای فقهی در این زمینه وجود دارد.

ادبیات بحثی که هست، ادبیات جدید است؛ ادبیات قدیم ادبیات اختیارات فقیه است، اختیارات فقیه در ادبیات فقهای ما حیطه امور حسبه به معنای مضیق بوده است که در ادبیات فقهی ما شایع است، به معنای موسع که بعداً اضافه شد، حسبه را به معنای موسع گرفتند و بسیاری از امور حکومتی هم داخل امور حسبه لحاظ شد، یا ولایت مطلقه، ولایت عامه، این‌ها اصطلاحات و ادبیاتی است که در حیطه اختیارات فقیه شمرده شده است که می‌تواند تصرف و تدخل کند، در یک دوره‌ای این ادبیات تغییر کرد، اختیارات حاکم اسلامی در مقایسه در .... احکام اسلام بیان شود.

فرض کنید علامه طباطبایی (رضوان الله علیه) در بحث تعدد زوجات این مسأله را در تفسیر المیزان مطرح فرمود که حاکم اسلامی می‌تواند در حیطه مباحات قوانینی وضع کند که مثلاً جلوی ظلم را بگیرد، عدالت را تأمین کند، این مباحات را ممنوع کند؛ یا از بعضی از تعابیرش به دست می‌آید که می‌توانیم این را به حرف علامه اضافه کنیم که بر مبنای خودش که مباحات را مقید کند؛ مانند اینکه تعدد زوجات را ممنوع یا مقید به شرایطی کند، فرض کنید که اذن قاضی بخواهد و مانند این‌ها.

شهید صدر (رضوان الله علیه) در چند اثر خودش که یکی از مفصل‌ترین مباحثی که در کتاب اقتصادنا، نظریه منطقة الفراغ را مطرح کرد که آن هم در وادی مباحات به معنی الاعم است؛ هر آنچه که واجب نیست و حرام نیست.

یعنی مباح به معنی الاخص، مستحب، مکروه، همه این امور حیطه اختیاری است که حاکم اسلامی می‌تواند در آنجا قانون وضع کند، قانون هم بحث الزام است، یعنی مثلاً ممنوع یا اجبار کند، مثلاً این کار باید بشود یا این کار نباید بشود، این خلاف مباح و خلاف حکم شرعی می‌دهد، حکم شرعی اباحه به معنی الاعم است، الان قانون می‌خواهد خلاف این حکم اباحه قانون وضع کند.

برخی گسترده‌تر از دایره مباحات، یعنی منطقة الفراغ به تعبیر شهید صدر، دایره الزامیات را هم وارد کرده‌اند یعنی گفته‌اند که حاکم اسلامی می‌تواند در شرایطی واجبی را ممنوع یا حرامی را جایز کند، مانند تعبیر حضرت امام که فرمودند حج را تعطیل کند، یعنی در یک دایره حکم الزامی حکومت یک حکم ولایی صادر کند و قانونی وضع کند که مخالف حکم الزامی و مخالف با واجب یا حرام است.

معیاری هم که این‌ها بعداً برایش نظریه پرداختند این است که از باب تزاحم، اگر دو حکم الزامی با هم تزاحم کردند و این دو حکم حیثیت اجتماعی داشتند، نه حیثیت فردی، تصمیم‌گیری درباره این تزاحم به عهده حکومت است، نه به عهده آحاد مردم؛ حالا حکومت می‌آید در این ظرف تزاحم به نفع حکم اهم، قانونی را بر خلاف حکم غیر اهم وضع می‌کند تا آن حکم اهم رعایت شده باشد.

البته در این بین برخی شاگردان شهید صدر مانند استاد حائری (حفظه الله) این ظرف تزاحم را طوری تفسیر کردند که گویی می‌خواهند داخل همان منطقة الفراغ کنند، فرمودند که در ظرف تزاحم آن حکم غیر اهم دیگر الزامی نیست، فقط حکم اهم الزامی باقی می‌ماند آن حکم غیر اهم که الزامی نیست، داخل مباحات می‌رود در منطقة الفراغ می‌رود و آن اختیارات حکومت می‌آید، یعنی خواستم بگویم که می‌شود آن نظریه شهید صدر را که منطقة الفراغ بود به دایره الزامیات هم توسعه بدهیم.

این ادبیاتی است که تا چند وقت پیش همین مقدار بود، حقیر یک نظریه دیگری را ارائه می‌دهم که با این نظریه احکام وضعی هم به این اختیارات اضافه می‌شود، چون می‌دانید که احکام وضعی که داخل این منطقة الفراغ نیست.

منطقة الفراغ فقط مباحات است، احکام تکلیفی مباح؛ آن نظریه تزاحمی هم که گفته شد و احکام واجب و حرام هم وارد آن شد، فقط احکام تکلیفی الزامی را شامل می‌شود، حکم وضعی که طرف تزاحم قرار نمی‌گیرد، حکم وضعی که اصلاً معنی ندارد که طرف تزاحم قرار بگیرد، تزاحم برای دو حکم تکلیفی است.

چطور می‌شود احکام وضعیه را هم در حیطه قلمرو اختیارات حکومت قرار دهیم به گونه‌ای که اگر یک عنوان ثانوی، یک ضرورتی که می‌گوییم عنوان ثانوی چیست و با چه زاویه‌ای است، اقتضاء کرد که حکومت یک حکم وضعی را در ظرف زمان خاصی به طور موقت مخالفت کند؛ مثلاً چیزی را که شارع باطل دانسته است بگوید که من این را به دلیل این عنوان ثانوی که عارض شده است می‌خواهم تصحیح کنم.

چنین معامله‌ای که در شریعت می‌دانیم باطل است، مثلاً شورای نگهبان هم آن را رد کرده است اما مجمع تشخیص مصلحت (البته فرض می‌گویم چنین چیزی نیست، می‌خواهیم ببینیم که چنین اختیاراتی می‌توان به مجمع تشخیص مصلحت داد که یک باطلی را تصحیح کند یا یک صحیحی را بگوید که من این را باطل اعلام می‌کنم؛ این معامله‌ای که شریعت باطل نکرده است من این را به دلیل این عنوان ثانوی، مثال‌هایی هست در مقالاتی که در این باب نوشته شده است نوشته شده است.

آن نظریه‌ای که من عرض می‌کنم نه تنها احکام وضعیه را داخل قلمرو اختیارات حاکم اسلامی قرار می‌دهد که می‌توانند قانونی بر خلاف این حکم وضعی وضع کنند یک کار دیگری هم می‌کند که من اول این نظریه را تحلیل می‌کنم و بعد می‌گویم که چه آثار دیگری هم دارد.

نظریه این است که ما نگوییم احکام واجب و حرام با هم تزاحم می‌کنند، حاکم اسلامی در ظرف تزاحم جانب اهم را بگیرد و قانونی بر خلاف حکم غیر اهم وضع کند، این تزاحمی که گفته شده است را اینطور ترسیم نکنیم، این تزاحم مشکلاتی دارد، بر اساس ادله کار دیگری کنیم، و آن کار دیگر این است که ببینیم صدور حکم ولایی یا قانون‌گذاری یک شرطی دارد و آن شرطش این است که باید جمیع احکام اسلام در آن رعایت شود.

حکومت یا حاکم اسلامی موظف است طبق ادله‌ای که مفصل آورده‌ام احکام اسلام را در جامعه مدیریت کند به گونه‌ای که این احکام در جامعه تحقق پیدا کنند؛ آن مقدار از احکامی که حکومت مسئولیت اجرای آن را دارد احکامی است که حیثیت اجتماعی دارد، احکام فردی و آن‌هایی که مربوط به حریم خصوصی است را نمی‌گوییم، احکامی که حیثیت اجتماعی دارند، حکومت یا مسئول است که خودش مجری آن‌ها باشد یا مسئول است که شرایطی را فراهم کند که اگر آحاد جامعه می‌خواهند این احکام اجتماعی را اجرا کنند بر طبق شریعت اجرا کنند.

بنابراین حکومت موظف است احکام اسلام را در جامعه اداره کند، الامام یحله الحلال الله و یحرم حرام الله؛ باید این حرام خدا را حرام کند، یعنی در حکومتش، نه اینکه فقط اعلام کند که حرام است بلکه باید در حکومت خودش این کار را انجام دهد و حلال خدا را هم حلال نگه دارد، نه از حلال خدا حق تخطی دارد، بر خلاف نظریه شهید صدر که می‌گوید که حکومت می‌تواند بر خلاف احکام مباح قانون وضع کند و ضابطه‌ای در این زمینه نمی‌دهد و فقط مصلحت می‌گوید، نه حکومت واجب است، مباح را رعایت کند، حق ندارد که قانونی مخالف مباح خدا بگذارد، الامام یحل حلال الله، همان گونه که یحرم حرام الله.

باید حکومت امنای بر حلال و حرام باشد، نمی‌تواند امین حلال و حرام نباشد، اما در یک ظرفی خود شریعت اجازه داده است ما آنچه که حرام است به دلیل یک حرام اهمی یا یک حکم اهمی یا یک واجب اهمی این حرام را کنار بگذاریم و این ظرف تزاحم است، این تزاحمی که من می‌گویم این است، حکومت در قانون‌گذاری یک شرط باید رعایت کند و آن، این است که باید جمیع احکام اسلام را رعایت کند.

وجوب رعایت مباح، وجوب رعایت حکم حرام و واجب یعنی الزامیات و وجوب رعایت احکام وضعی همه واجب هستند، منتها وجوبش شرطی است، یعنی شرط قانون‌گذاری است، مانند وجوب استقبال در نماز است، یا وجوب طهارت در نماز یک وجوب شرطی است، وجوب نفسی که نیست، به آن وجوب غیری می‌گویند، وجوب شرطی است.

اگر ما می‌گوییم که حکومت مسئول این است که احکام اسلام را در جامعه محقق کند و گاه مجبور است که برای آن قانون وضع کند، این قانون وضع کردن خودش یک واجب مقدمی برای انجام مسئولیت‌هایش می‌شود، شرطش این است که باید احکام اسلام در آن رعایت شود، پس رعایت احکام اسلام به جمیع اقسامش مباح، الزامی و وضعی، این‌ها شرط قانون‌گذاری هستند، وجوب شرطی در قانون‌گذاری دارند.

قدم دوم برای اینکه نظریه را ارائه دهم، همان گونه که تزاحم در واجبات نفسی امکان‌پذیر است، تزاحم در واجبات شرطی هم امکان‌پذیر است و این را به اصولی‌ها و فقهای فراوان بر آن تصریح کرده‌اند که همان‌گونه که تزاحم در واجبات نفسی هست، مانند اینکه وجوب نماز و وجوب انقاذ ... با هم تزاحم می‌کنند یا وجوب حفظ جان با حرمت قصد، از آن مثال‌های شاه عباسی که در کتاب‌های فقهی و اصولی ما الی ماشاء الله است و همه خوانده‌اند.

همانگونه که در احکام نفسی تزاحم متصور است تزاحم بین واجبات شرطی هم امکان‌پذیر است، البته برخی اشکال کرده‌اند و گفته‌اند که تزاحم در واجبات شرطی نیست، که این اگر اشکالی از طرف ناقدان به آن مطرح شد من جوابش را در مرحله دوم می‌دهم، که آن فروضی که فقهایی گفته‌اند که تزاحم در واجبات شرطی متصور نیست، تطبیقش در مانحن فیه نمی‌شود، یعنی مانحن فیه از مواردی است که طبق نظر همه تزاحم در واجبات شرطی‌اش محقق می‌شود.

از این موارد حالا اگر تزاحم در واجبات شرطی متصور است و وجوب رعایت احکام اسلام واجب شرطی است، دو واجب شرطی می‌توانند با هم تزاحم کنند، وجوب رعایت این حکم با وجوب رعایت آن حکم، این دو حکم موضوع این وجوب هستند، هر دو وجوب هستند، موضوع یکی می‌تواند حکم تکلیفی باشد و موضوع آن یکی حکم وضعی باشد.

یعنی وجوب رعایت یک حکم وضعی طرف تزاحم قرار می‌گیرد با وجوب رعایت یک حکم تکلیفی؛ هر دو وجوب است، دو وجوب می‌توانند تزاحم کنند، تزاحمش هم ... است منتها تزاحم دو واجب شرطی، با این نظریه احکام وضعیه می‌توانند طرف تزاحم قرار بگیرند، به این بیان که رعایتشان واجب است، یعنی موضوع یک وجوب قرار می‌گیرند.

حکم وضعی خودش نمی‌تواند طرف تزاحم قرار بگیرد، تزاحم برای احکام تکلیفیه الزامی است، اما این حکم وضعی موضوع آن واجب شرطی قرار می‌گیرد، واجب است رعایت این حکم وضعی؛ آن وقت حکم مباح هم طرف تزاحم قرار می‌گیرد.

در باب تزاحم فقها و اصولیین بحث کرده‌اند، در باب تعارض که بحث تزاحم مطرح می‌شود گفته‌اند که تزاحم برای احکام تکلیفی الزامی است؛ مباحات اصلاً طرف تزاحم نیستند چون مباحات مخالفت ندارند، حالا طبق بعضی از مبانی، مرحوم آقای خوئی گفته است و مرحوم شهید صدر هم تفسیر کرده است، مستحبات هم قابل این هستند که بینشان تزاحم واقع شود؛ اما اصلاً مباحات به معنی الاعم خیلی قائل هستند که اصلاً طرف تزاحم نیستند، چون مخالفت ندارند.

من هر دو را هم کنار بگذارم مشکلی ندارد؛ درست است که نمی‌توانم هر دو را با هم انجام دهم، روز عرفه هم زیارت سید الشهدا بروم و هم حج مستحبی انجام دهم، خوب این دو مستحب است؛ من حج مستحبی در عرفه بروم و اعمال عرفه را انجام دهم یا زیارت سید الشهدا بروم و اعمال عرفه سید الشهدا را انجام دهم.

درست است که این دو تحققش متزاحم با هم است اما دو حکم متسحب اینکه با هم تزاحم کنند مبنا دارد؛ البته باب ورود را بحث کرده‌اند و نمی‌خواهم وارد آن شوم، تزاحم افتراحی بین مباحات نیست، اصلاً مباح طرف تزاحم نیست، فقط الزامیات طرف تزاحم هستند، اما با این بیانی که عرض کردم مباحات هم طرف تزاحم هستند یعنی وجوب رعایت یک حکم مباح می‌تواند با وجوب رعایت یک حکم وضعی با هم تزاحم کنند، چون هر دو وجوب است، وجوب شرط است.

با این بیانی که عرض کردم آن نکته‌ای که درباره شهید صدر عرض کردم که مباحات هم رعایتش واجب است، الامام یحل حلال الله، حق ندارد که حلال خدا را دست ببرد، همینطوری بگوییم که شارع یک قلمروی را مباح کرده است که شارع اسلامی حکم الزامی وضع کند؛ نه حاکم اسلامی فقط در ظرف تزاحم حق دارد که حکم مباح را الزامی کند، چه تزاحمی؟

همین تزاحمی که عرض کردم، یعنی وجوب رعایت این حکم مباح اگر با وجوب رعایت یک حکم دیگری تزاحم پیدا کرد و وجوب رعایت آن حکم دیگر اهم بود ما می‌توانیم این مباح خدا را دست بزنیم و از اباحه برداریم و این آزادی را از مردم بگیریم و الزام کنیم، یا الزام به فعل یا الزام به ترک، پس با این نظریه من حتی دست زدن به مباحات هم متوقف بر تزاحم است، تزاحم با یک حکم اعم؛ یعنی کسی فکر نکند که ما آمده‌ایم که احکام شرعی را به هم بریزیم و بر خلاف آن قانون وضع کنیم؛ نه فقط در ظرف تزاحم حتی در مباحات.

حلقه سوم بحث؛ حالا که ما آمدیم احکام اسلام را به جمیع شقوقش یعنی مباحات، الزامیات و احکام وضعیه را موضوع یک واجب شرطی کردیم و گفتیم رعایت مباحات، الزامیات، احکام وضعیه واجب است، باید ببینیم که می‌توانیم چیزهای دیگری غیر از احکام شریعت را هم موضوع این وجوب کنیم؟ سراغ ادله می‌رویم.

ادله‌ای هست که اگر نیاز شد در بخش دوم عرض می‌کنم، یک مثال آن را می‌زنم که فکر نکنم منکری داشته باشد، آیات و روایات هست که عرض کنم اما برای فرصت بعد می‌گذاریم.

عدالت؛ عدالت یکی از مقاصد شریعت است؛ حکم شرعی نیست، من عدالت را به عنوان یک قاعده فقهیه یا یک اصل که حاکم بر ادله باشد آن گونه که بعضی ادعا می‌کنند قبول ندارم، عنصر عدالت در استنباط حکم شرعی که کاری فقیهانه است، آن نقشی که ادعا شده است به عنوان یک اصل حاکم یا قاعده فقهیه ندارد، این را بحث کرده‌اند و کتابش هم چاپ شده است.

اما در قانون‌گذاری که مربوط به مقام اجرا و حکم ولایی است، نه مقام استنباط حکم شرعی، برای مقام تحقق است، رعایت عدالت برای حکومت واجب است، در کنار رعایت احکام اسلام آیاتی در این زمینه هست که من یکی از آن‌ها را می‌خوانم و می‌گویم که مفسرینی هم مؤید این مسأله هستند، این تفسیری که من عرض می‌کنم فقط ادعای حقیر نیست.

آیاتی هست که ایمان به کتاب را در کنار عدالت آورده است، این دو تا، دو تا هست، و قل آمنت انزل الله من کتاب و امرت لاعدل بینکم، آیا این‌ها یکی هستند، یعنی لاعدل بینکم هیچی نیست فقط صوری همان کتاب است؟ یعنی من باید کتاب را درست عمل کنم، این اصل می‌شود، یا از نظر محتوایی به اصطلاح حقوقی عدالت محتوایی، نه عدالت صوری

آیا این عدالت یک تکلیفی به عهده پیامبر می‌گذارد؟ لامرت لاعدل بینکم، غیر از تکلیفی که آمنت بما انزل الله من کتاب دارد؟ یا نه؟ من می‌گویم که می‌گذارد، چون گاه تحقق بخشیدن به کتاب، یعنی احکام اسلام در ظرف زمانه امکان دارد یک نا عدالتی‌هایی محقق کند به دلیل شرایط ویژه به دلیل تزاحمات.

این تزاحمات را هم در مقاله‌ای نوشته‌ام، در باب تأثیر عدالت در قانون‌گذاری که چگونه تزاحمات زمانه و اقتضائات خاص (نه عام که همواره باشد) اجرایی کردن یک حکم را در این ظرف عادلانه نمی‌کند.

حکومت باید کارهایی بکند جامعه را اصلاحی کند تا اجرایش عادلانه شود و الا اجرای این حکم امروز عادلانه نیست، حکومت مجبور است که برای تحقق عدالت یک کاری در این حکم بکند که هم بتواند عدالت را رعایت کند و هم این را؛ حالا از مقاصد شریعت و اهداف دین من فقط این عدالت را می‌گویم که قدر متیقن از مقاصد است.

گفتم که در پرانتز تأکید می‌کنم که من عدالت را به عنوان قاعده و اصل حاکم در مقام استنباط قبول نمی‌کنم، آن بحث دیگری است، این در مقام اجرا است؛ یعنی امروز می‌خواهیم این حکم اسلام را اجرا کنیم به دلیل یک ویژگی‌هایی که در مقتضای زمانه ما در این مکان امروز ما هست، فردا نیست، شاید بیست سال پیش هم نبوده است.

امروز اتفاقاتی در جامعه افتاده است که جای دیگر نوشتم که چه ظروفی است که این حالت را اجرا می‌کند، اجرایی کردن این حکم عادلانه نیست، حکومت باید کاری کند که اولاً آن اقتضائات را اصلاح کند که اجرای این حکم عادلانه باشد اما تا آن کار را نکرده است این قانون را نمی‌تواند اجرا کند، چون آن قانون ظالمانه است، در ظرف زمانه ظالمانه است، باید اولاً برود آن اقتضائات را اصلاح کند، منطبق با فرهنگ اسلامی یا هر چیز دیگری تطبیق دهد تا اجرایی کردن این حکم دیگر ظالمانه نباشد.

پس وجوب رعایت عدالت هم می‌تواند طرف تزاحم قرار بگیرد در حالی که عدالت حکم شرعی نیست، نه جزو مباحات، نه جزو الزامیات، نه جزو احکام وضعی است، اصلاً عدالت حکم نیست، عدالت یکی از اهداف دین و مقاصد شریعت است.

با این بیانی که عرض کردم ادبیاتی که امروز متأسفانه ادبیات تسامحی است، بعضی که مسأله تزاحم را مطرح کرده‌اند و فقط در دایره احکام الزامی که عرض کردیم که بعد از شهید صدر احکام الزامی را توسعه داده‌اند گفته‌اند که تزاحم بین احکام اسلام و مصالح؛ حالا این مصالح را از کجا آوردی؟ چطور مصالح با احکام تزاحم می‌کنند، هیچ تصویری نتوانستند بکنند؛ مگر مصالح حکم تکلیف هستند که بتوانند طرف تزاحم قرار بگیرند؟

خود علامه گفته است که به دلیل عدالت بیاید حکومت حکم مباح تعدد زوجات را تعطیل کند، به دلیل تحقق عدالت در یک ظرف خاصی تعطیل کند یا به تعبیری که می‌توانم در کلام علامه توسعه دهم به دلیل غرضی که داشته است بگویم که مقید، مثلاً مقید به اذن قاضی کند؛ به چه دلیل حق دارد این کار را بکند؟ مگر عدالت طرف تزاحم قرار گرفته است؟ به چه معیاری؟

من این معیار را عرض می‌کنم، وجوب رعایت عدالت برای قانون‌گذار تزاحم می‌کند با وجوب رعایت یک حکم مباح؛ این دو هر دو وجوب هستند، دو وجوب که می‌توانند با هم تزاحم کنند، ولو وجوب شرطی باشند، لازم نیست که وجوب نفسی باشند.

با این بیان تزاحم واجبات شرطی در قانون‌گذاری که این واجبات شرطی موضوعاتش چیست؟ احکام شرعیه به جمیع اقسامش، مباحات الزامیات، وضعیات و اهداف و مقاصد شریعت، این‌ها با هم تزاحم می‌کنند، در ظرف تزاحم حاکم اسلامی باید رعایت وجوب اهم را بکند و وجوب رعایت امر دیگری که غیر اهم است به نفع او یا تعطیل کند یا مقید کند.

من نکته دیگری را عرض کنم که در این نظریه این را هم عرض کردیم که اگر قانونگذار در چنین ظرف تزاحمی گیر کرد، و می‌توانست با سکوت قانونی در برابر آن حکم غیر اهم به جای اینکه قانونی مغایر با حکم غیر اهم وضع کند ساکت شود، مانند خیلی از مواردی که امروز می‌بینیم که حکومت قانون وضع نکرده است و خلأ قانونی داریم.

خلأ قانونی که می‌دانید که اصطلاح حقوقی است، سکوت قانونی، یعنی قانون در اینجا ساکت است، آن وقت قضات را به فتاوا ارجاع می‌دهد، اگر قاضی خودش مجتهد است به فتوای خودش وگرنه به کتب فقهیه مراجعه کند.

اگر حکومت می‌تواند با سکوت قانونی ظرف تزاحم را بردارد به گونه‌ای که این حکم غیر اهم فی الجمله در موارد معدودی در جامعه قابل اجرا باشد، قانونی هم نیست، مردم با احکام شرعیه را بدون وجود قانون، مردم بر اساس احکام شرعیه آن حکم غیر اهم را اجرا می‌کنند، یا قضات یا آحاد مردم و حکومت آن حکم اهم را قانونی می‌کند، اگر با سکوت قانونی می‌تواند ظرف تزاحم را بشکند حق ندارد قانونی مغایر با حکم غیر اعم وضع کند.

یعنی سکوت قانونی در برابر حکم غیر اعم مقدم است با وضع قانون مغایر با حکم غیر اعم با این بیانی که من عرض کردم آن زهری که ابتدائاً فکر می‌کنیم که این دعوایی که بین فقها در این وادی هست می‌خواهند قانون برخلاف احکام شریعت درست کنند می‌بینیم که دقیقاً می‌خواهیم قوانین را کاملاً بر احکام شریعت منطبق کنیم.

یعنی بررسی کنیم که در چه ظرفی مجمع تشخیص مصلحت حق دارد یک مباحی یا یک حکم وضعی یا یک حکم الزامی را بر خلافش قانونی وضع کند؛ این را می‌گوییم ظرفش رعایت یک حکم اهم دیگر یا یک مقصد شریعت یا هدف اهمی از دین است که قابل اجرا است.(ادامه دارد)

بخش اول

بررسی الگوی فقهی دولت اسلامی بر اساس دوگانه نظریه رهبری ـ نظریه دولت...